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장기요양기관 현장에서는 공포의 현지조사 후 행정처분에 불복하여 행정소송을 하는 경우가 많이 일어난다. 그 중에 청문회 미실시와 같은 행정청의 과실과 더불어 위반사항에 대한 행정처분에 문제가 있다고 하여 행정소송을 제기하는 경우가 있다.

 

이 경우 법원의 판결은 ‘청문회 등 미실시로 행정처분을 취소한다’라고 판결하는 것으로 보인다. 보통 이 때 판결문을 보면 행정청의 절차상 과실로 인하여 행정처분이 유효하지 않다(최소한다)는 판결과 더불어 실질적인 위반행위에 대한 판결도 동시에 하고 있다.

 

하지만 최근 서울 강동구청과 경기도 고양시에서 청문회 미실시를 포함한 행정소송에서 ‘청문회를 열지 않고 행정처분을 한 것은 무효이며, 실질적 위반행위에 대한 판결에서 원고 승소(전부 또는 일부) 판결이 있었음에도 불구하고 행정청은 청문회를 열지 않은 과실은 인정하지만 위반사항은 그대로 존재하기 때문에 ’재판이 종결되었음에도 불구하고 청문회를 다시 열고 위반사항을 다시 행정 처분하겠다‘고 하여 장기요양인들의 분노를 사고 있다.

 

서울 강동구에서 노인요양공동생활가정을 운영하는 K원장(이하 ’원고‘라 칭함)은 2017년 6월 서울시 강동구청장(이하 피고 행정청)을 상대로 피고 행정청이 처분한 업무정지 87일 및 3개월, 경고, 개선명령, 과태료 등이 부당하다하여 행정소송을 제기하였다.

 

이에 대해 1심에서는 피고 행정청이 승소하였으나 2심에선는 원고가 승소하였다. 제1심 법원의 판결은 ’과태료 부과 처분 취소 청구는 각하하였고, 나머지 부분은 기각하여 피고의 승소로 판결하였다.

 

이에 따라 원고는 제1심 법원에서 기각된 ‘업무정지 87일 및 3개월, 3개월, 경고, 개선명령의 취소’에 대한 항소를 제2심법원에 제기한 것이다.

 

제2심법원인 서울고등법원에서는 2019.6.21. 판결을 선고하였다. 선고의 주문은 ①제1심판결 중 업무정지 처분에 관한 원고패소 부분을 취소한다, ②피고가 2017.7.6. 원고에 대하여 한 업무정지 87일과 3개월의 처분을 취소한다, ③원고의 나머지 항고를 기각한다, ④소송 총비용 중 20%는 원고가 부담하고, 나머지 80%는 피고가 부담한다는 것이었다.

 

이러한 제2심법원의 편결에 대해 원고와 피고 행정청 모두 대법원에 항소를 포기하여 판결은 종료되었다.

 

이 판결이 종료된 후에 피고 행정청은 ‘패소원인인 청문회 미실시라는 절차적 하자를 치유하기 위해 청문회를 다시 연후 이에 합당한 행정처분 여부를 결정하겠다’고 하여 9월25일 오후 2시 피고 행정청 내에서 청문회를 실시하였다.

 

이에 대해 원고측에서는 대법원 판례(1990. 12. 11 선고 90누3560판결)에서 설명하는 ‘확정판결의 당사자인 행정청이 그 행정소송의 사실심 변론 종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 그 하자가 중대하고도 명백한 것이여서 당연무효라 할 것 이다’라고 주장하며 ‘제2심법원의 판결 중 주문에서 밝히고 있는 바와 같이 청문회 미실시로 인한 행정절차상 하자에 의해 판결된 업무정지 등 취소등이 유효하며 일사부재리의 재판 원칙에 따라, 피고 행정청은 청문회를 다시 열어 행정절차상 하자를 취유하는 것은 인정하더라도 제2심법원에서 판결한 업무정지 취소를 번복하여 재 처분 하는 것은 합당하지 않다’고 주장하고 있다.

 

(참조: 사전 통지나 의견제출의 기회를 주지 아니하고 한 처분은 위법하여 취소사유에 해당 (대판 2000. 11. 14, 99두5870, 대판 2001. 4. 13, 2000두3337, 대판 2004. 7. 8. 2002두8350)

 

피고 행정청 관계자는 ‘행정청의 절차상 하자인 청문회 미실시를 인정하기 때문에 이를 치유하기 위한 청문회를 다시 여는 것이고, 법원의 판결에서 가장 핵심적인 실질적 위반사항인 87일과 3개월 업무정지 부분에 대한 구체적 판결이 이루어지지 않았기 때문에 위실질적 위반사항이 없어진 것이 아니다’라고 설명하며, 청문회를 다시 실시한 후 재처분하는 것이 합당하다‘는 주장을 하고 있으며 이를 입증할 수 있는 또 다른 대법원 판례를 제시하고 있다.

 

  양측의 입장을 비교하여 종합해 보면, ’청문회 미실시‘라는 절차상 하자를 청문회를 다시함으로서 이를 치유한다는 것을 인정하게 되면, 과연 제2심법원에서 판결한 내용 중 실질적 위반사항에 대해 어떻게 판결을 했는지를 살펴보고, 피고 행정청이 이를 감안하여 처분의 유형과 정도를 조절하는 것이 바람직 할 것이다.

 

그렇다면, 제2심법원의 판결내용을 세심하게 다시 분석해야 한다. 판결 내용을 좀더 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

 

① 청문절차 미실시: 위법(업무정지는 그 절차상 하자로 위법이다. 다만, 청문회 미실시로 인한 경고나 개선명령은 위법이라고 보기 어렵다)

② 개선명령과 경고에 실질적 위반사항: 개선명령과 경고 대상이 유효하다.

③ 설치기준 위반 여부: 경고 대상이다.

 

이에 따른 제2심법원의 판결의 결론은 ▲제1심에서의 업무정지에 대한 원고 패소를 취소하고, ▲제2심법원의 판결 범위인 업무정지를 취소한다, ▲개선명령과 경고는 적법하므로 인정한다는 것이다.

 

이 내용을 참조하여 전문가들의 검토 결과 업무정지 부분은 절차상 하자로 취소되어야 하는 부분은 명기되어 있으나 실질적 위반 부분에 대한 설명이 적시되지 않아 논란이 될 것으로 보인다.

 

원고는 제2심 법원의 판결의 범위가 피고 행정청의 청문회 미실시의 절차적 하자와 실질적 위반사항인 업무정지가 포함되어 있으며 이에 대해 업무정지가 취소되어야 한다고 명시하고 있다는 주장을 하고 있다.

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반면에  피고 행정청은 실질적 위반사항에 대해 구체적으로 언급하고 있지 않기 때문에 업무정지가 취소 되어야 한다고 판결한 것으로 보기 어렵다고 말하는 것이다.

 

이번 청문회는 성격상 원고의 의견을 청취하는 것이고 피고 행정청이 이를 반영하여 어떤 행정처분을 다시 할 것인지를 추후 결정하게 된다.

 

만일 피고 행정청이 다시 원점으로 돌아가 같은 업무정지의 행정처분을 내리는 경우,  원고가 이를 인정하지 않고 다시 행정소송을 제기한다면,  앞으로 2년간 지금까지 했던 행정소송이 반복되어 세계적으로 유래가 없는 기네스북에 오를 일이 발생하여 크게 민생 문제가 수반된 사회적인 논란으로 파장이 일어날 수 있을 것으로 보인다.   언론과 시민단체들도 피고 행정청의 결정에 주목을 하고 있는 이유이기도 하다.

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​경기도 고양시 J 주간보호센터에서도 이와 유사한 판결이 이루어져 재청문이 에정되어 잇다. 

 

원고와 피고 행정청은 이런 일이 발생하지 않도록 소상공인 보다 못한 노인요양공동생활가정에 지나친 규제를 적용하여 민생을 파기하는 일에 대한 배려를 하는 것은 어떨지 제안해 본다.

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​기사작성: 실버피아온라인 강세호 발행인, 기사입력시간: 2019-09-26, 오전 7:01